(15)阿图尔•考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2011年,第208页。
1.律协的去行政化 律协是律师自我约束、自我管理、自我发展的自律、自治性平台。1.司法行政权力从微观领域撤退,还权于民 诚如垄断学派所主张的,国家对于职业的重要意义在于促进职业垄断,而职业垄断的重要步骤便是对职业准入、职业生产等方面进行控制,具体到律师行业领域,便是要对律师行业的准入退出、律师服务质量进行控制。
不按规定接受年度检查考核的,将有可能被视为自行停办、由司法行政机关收回并注销执业许可证(第二十六条)等等。[16]出于一种警惕,未雨绸缪,或者不至于走入前人(如法国、德国等)未意识的陷阱,国家对于律师协会、律师治理在宏观方面的适当调整或干预是必要的,但是,这种调节或干预必须保持在适当和合理的限度之内,并且做到于法有据。作为律师协会的立法法,《中华全国律师协会行业规则制定规程》(以下简称《规程》)对于行业规则制定权限作出了一定的划分(第二章第一节第九、十、十一、十二条),但现实中遭遇的尴尬是,全国律师代表大会除制定《中华全国律师协会章程》外,在行规制定方面,再无作为。对于律师个体执业也具有激励约束作用。重构行业规则权限划分,是行规制定活动迈向民主化、科学化的第一步。
至于律师的办案水准、法律服务质量、职业水平评价,很难厘定一个可以量化的标准,为避免外行评价内行,理应打包交给法律服务市场评定,律师是提供服务者,最经常合作的无外乎当事人和同行,这个圈子并不是太大,‘口碑这一服务业市场的王牌机制已经足以大浪淘沙、分门别类。根据这个原则,由律师协会对律师行业进行监督和管理,基本上不受国家机关的控制。而对购买一方则处以罚款或拘留。
总的来讲我国有关性交易的立法从调整方法看,主要分为两个方面:一是刑事立法,针对故意传播性病的卖淫者和嫖娼者。如果任性交易泛滥,其结果必然是社会风气的下降,笑贫不笑娼的现象可能成为一种常态所以就《卖淫嫖娼人员收容教育办法》本身而言有违宪之嫌。正是因此在有关性产业立法和管理措施方面,日本的处理态度显得模糊。
换句话讲,在我国只有故意传播性病的卖淫者和嫖娼者才属于犯罪者。日本对性交易的态度主要是防止强迫妇女卖淫的情形,对于妇女自愿卖淫的行为则没有限制。
这似乎有一定道理,但是并不是只有允许性交易合法化才能解决这个问题。2000年共受理案件225693件,查处222132件。因此即使性交易合法化依然会存在非法的地下性交易。首先对于性交易的地区范围有限制,一般只能在划属的红灯区范围内才可以从事性交易。
但男女比例失调的既成事实却无法改变。上面两种意见都有各自的支持理由,那么在法律规制上应采取哪种意见呢?这需要从争论的本源来探讨。而这部分男子又往往是经济条件差,处于社会底层的人群。在这些原因中,除了第一点之外,其他几点都可以通过采取其他措施加以引导和缓解。
在当前性服务从业人员中占很大比例的人员是来自于家庭负担重,经济条件比较差的家庭。如在立法时应明确地将直接通过网络完成性交易的行为归属于性交易范畴。
主张性交易应合理存在的理由主要有以下几点:1)我国最近几年男女比例失调,出现女少男多的情况,有部分男子在适婚年龄没有可匹配的女性。但在具体相关管理制度中,对实施性交易行为或其他助长、依赖行为却没有具体的处罚规定。
从世界各国对性交易的立法态度看,禁止娼妓制度无疑在世界范围占主流观点。中国最早的官营色情业的起源通常认为是春秋战国的齐桓公时代,管子治齐,置女闾七百,征其夜合之资,以资国用,此即教坊花粉钱之始也[1]。《中华人民共和国刑法》第358条和第359条对组织他人买淫或强迫他人卖淫以及引诱、容留、介绍他人卖淫的情况都予以刑事处罚。与世界这股潮流相反,我国近来却出现了一些主张性交易应合理存在的观点。二是对性交易中的购买方有罪化认定,如瑞典。购买性服务既可以是长期的,也可以是按次数购买。
需求市场的存在必然会产生利益的驱动,在利润的诱惑下供应方就出现了。而且色情业发展的结果,往往会演变为该行业被操控于黑社会手中,这反过来又增加了社会的不稳定因素。
具体办法由国务院规定。因此我国可借鉴这种模式,同时辅之于其他卫生制度措施,对这些特殊从业者定期进行辅导和教育,加强健康宣传,防范潜在的风险。
而专门有关性交易的《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》内容却十分简单,决定中确立的收容教育制度更遭到众多反对,引起极大争议。而在决定是否实施收容教育过程中,被处罚人的无罪推定、自白出于自由意志、获得有效的听证机会、有权辩护和获得法律帮助、决定过程公开等基本程序权利被剥夺了[8]。
因此收容教育制度确实应该废除。对我国而言,一部统一的法规也可以避免各地方因适用本地区地方法规,而导致的就同一事实处罚结果却不一致的状况发生。就处罚力度而言,罚款的具体数额可以根据交易的金额和嫖客的个人收入来确定。事实上瑞典的法律规制方式就很好地解决了这个问题。
但即使如此,由于荷兰的色情行业逐渐被黑社会所控制,对整个荷兰的经济和社会稳定已造成威胁,所以近几年荷兰加大了管理力度。主张性交易应合法存在的人认为,如果认定性交易非法,卖淫者一般不愿接受有关卫生机关和组织的帮助,这不利于防范艾滋病等性病传播。
由于卖淫者不会因承认自己身份而受到罚款或拘留,基于对健康的保护也乐于接受相关部门的管理和检查。由此可见性交易合理存在并不能解决当前我国已存在的性交易问题,而且也不符合我国传统的社会道德观,坚持性交易非法性仍应当是我国立法的基本立场。
总的来讲我国有关性交易的立法从调整方法看,主要分为两个方面:一是刑事立法,针对故意传播性病的卖淫者和嫖娼者。以荷兰为例,该国在刑法上对性交易双方和第三方都除罪化,并由地方政府制定规则将娼馆纳入管理,对现存的娼馆发给执照就地合法,但对新设娼馆的规定由地方政府自行制定则趋于严格而保守,其基本目的是要冻结、限制卖淫者之人数或是将其营业地点集中至较偏远地区。
4)对青少年缺乏科学的性教育,致使很多人基于好奇心驱使而去尝试。大学生购买性服务的情况已屡见不鲜。(二)我国性交易立法完善的建议 1.实施单行法,进行专门规制 我国对性交易没有专门立法,就全国人大及人大常委会制定的法律而言,仅仅在《刑法》和《治安管理处罚法》等法规中有所涉及。它是将卖淫、嫖娼人员置身于特定场所强制劳动,收容教育的期限为六个月至二年,公安机关有决定是否收容教育的权力,并且对教育期限还有自由裁量权。
卖淫嫖娼又可称为性交易,涉及到社会道德、社会秩序、人口问题等诸多方面。从其他国家立法模式看,对性交易多采取单独立法方式。
二是更多的事实显示色情行业的泛滥会导致相当严重的社会问题,尤其是对青少年造成了极坏的影响。3)传统道德观沦丧,社会不良风气弥漫,为求精神刺激而购买性服务。
另外还可通过民事救济手段加大对性交易者的责任追究。性交易违背社会的公共道德,这是所有人的共识。